정부가 불법파견에 대한 판단 기준은 ▲파견사업주 등에 대한 사업주로서의 실체 판단 ▲사용사업주 등의 지휘·명령에 대한 판단으로 크게 나뉜다.
사용사업주와 파견사업주사이에 체결된 계약의 명칭·형식 등에도 불구하고 파견사업주에게 △채용·해고 등의 결정권 △소요자금 조달 및 지급에 대한 책임 △법령상 사업주로서의 책임 △기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담 △전문적 기술·경험과 관련된 기획 책임과 권한 등이 존재하지 않는 경우는 파견사업주의 실체가 인정되기 어려우므로 근로자 파견의 정의 중 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하는 것”으로 보지 않는다. 다만 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담과 전문 기술 및 경험과 관련된 기획 책임은 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 않는다.
또한, 사용사업주 등의 지휘·명령에 대한 판단은 사용사업주와 파견사업주 사이에 체결된 게약의 명칭·형식 등에도 불구하고 △작업배치·변경 결정권 △업무 지시·감독권 △휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권 △업무수행에 대한 평가권한 △연장, 휴일, 야간근로 등의 근로시간 결정권을 행사하는 경우, 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것으로 판단해 불법파견으로 간주한다.
정부의 이러한 방침에도 불구하고 불법파견이 진행되고 있는 산업은 여전히 존재하고 있다.
불법파견 문제가 존재하고 있는 부분을 크게 나눠보면 보통 기업에서 자회사 및 분사기업을 통한 아웃소싱 시행과 영세한 생산·제조 공장 등이 이에 주로 해당된다.
기존의 불법파견 문제로 붉어진 사례들을 보면 위의 예에 해당된다는 것을 확인할 수 있다.
자회사 및 분사기업을 통한 아웃소싱에서의 불법파견 문제는 도급의 인사·노무 독립 부분에서 붉어지게 된다. 기업에서 핵심역량을 제외한 부분에 아웃소싱을 하는 것과 관련해 인사·노무 관리의 원활한 관리 및 비용 절감, 그리고 보다 전문화 된 서비스를 제공받기 위해 아웃소싱을 활용하고 있다.
하지만 기업의 자회사 성격을 띄고 있는 아웃소싱 인력에 대해 인사·노무가 독립되지 않고 있는 경우가 많이 발생되는데, 이는 이미 업계 관례화가 되어버린 부분과 기존 기업에서 보유하고 있는 기술 이전이라는 명분으로 진행되고 있는 부분이 크다고 할 수 있겠다.
특히, KTX 여승무원의 경우 불법파견 문제로 현재까지 노사간의 마찰이 지속되고 있는데 불법파견 판단에 있어 사업장의 특수성이라는 부분이 논쟁 초기에 논의되기도 했었다. 즉, 움직이는 기차 내에서의 아웃소싱은 그 특수성이 있다는 부분과 코레일유통(구 철도유통)에서 기차 객실 아웃소싱에 대한 사전 기술이 축적되지 않는 가운데 철도공사에 대해 어느 정도 기술 이전의 필요성이 있다는 부분이라고 설명할 수 있다.
영세 생산·제조 사업장의 경우 불법파견 문제는 또한 심각할 수 있겠다. 생산·제조에 영세 기업은 비용 절감을 위해 일정 부분을 아웃소싱을 하지만 조그마한 사업장 내에서 지휘·감독을 지키기란 사실상의 어려움이 존재하고 있다.
또한, 도급 비용 측정에 있어 도급비용을 개수 당 맞추는 것이 아닌 고정 도급비용을 사전에 정해놓은 후, 근로자가 비용에 맞춰 물품을 생산하는 구조적인 편법을 시행하는 곳도 암암리에 존재하고 있는 경우가 있다.
불법파견 문제는 비단 어제, 오늘의 문제가 아닐 것이다. 비정규직법의 시행으로 그 동안의 기업은 기존 사업 시스템을 법의 테두리에 맞춰야만 하는 경우 또한 많았을 것으로 판단된다.
이렇듯, 불법파견은 파견법 시행이전에도 존재하였지만 문제는 파견법의 시행 후에는 파견근로의 경우에 사용사업주의 책임까지 회피하려는 등 다양한 원인으로 확산됐다. 이러한 원인을 규범적인 시각에서 본다면 그동안 파견근로를 제한하는 중요한 세 가지의 수단인 허용업무, 파견기간, 직접고용의 요건에서 발생하는 것으로 파악할 수 있다. 또한, 노동현장에서 발생하는 불법파견의 원인은 다양하겠지만 위와 같은 파견근로를 제한하는 수단의 불명확성과 밀접한 관련성이 있었다.
위장도급은 근로자파견법제정 이전에도 직업안정법상의 근로자공급사업에 대한 규제를 피할 목적으로 도급의 형식을 빌어 행하는 경우가 있었으며, 근로자파견법제정으로 근로자파견사업이 합법화된 이후에도 여전히 위장도급이 성행하고 있다. 이렇게 위장도급이 성행하는 이유는 사용사업주로서의 사용자책임과 근로자파견법의 규제를 회피할 목적으로 이루어진다.
이와 같은 근로자파견법 적용을 회피하기 위한 탈법적 운용 등의 문제점을 개선하기 위한 방안으로 노사정위원회 비정규근로자대책특별위원회의 공익위원안은 형식적으로 도급 등의 형태를 취하고 있으나 실질적인 근로자파견사업인 경우에는 근로자파견법을 적용하여 법제정 취지의 실효성을 확보하도록 하고, 불법파견·도급에 대한 규제의 실효성 확보를 위해 적발 시 인허가 취소 등 처벌을 강화하고 합법적 파견 사업으로 유도하거나 사용사업주 처벌을 강화하는 행정조치를 강구한다는 내용이다.
그러나 이러한 내용만으로는 위장도급의 문제를 근본적으로 해결할 수 없으며 중간착취의 대상이 되어온 근로자에 대한 보호 장치는 전혀 고려하지 않은 것이다. 때문에 원칙적으로 파견허용대상 업무 이외의 파견, 허가를 받지 아니한 파견 등 불법파견 및 위장도급의 경우사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주한다는 규정이 마련되어야 한다는 노동계의 입장이 나오고 있는 상황이다.
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