업주 모두 근로자파견법 및 노동관련법의 적용을 받기 때문에 이에 대
한 정확한 이해가 필요하다.
특히 파견근로기간과 관련해서는 최근 행정법원에서 다루어진 관련 사
례가 있어 이를 소개하면서 파견근로기간과 관련한 법률 문제에 대해
간략히 검토해 보는 것으로 하겠다.
파견근로자보호등에관한법률 제6조에 명시되어 있는 바와 같이 파견근
로기간은 1년을 초과할 수 없고, 다만 파견사업주·사용사업주·파견
근로자간의 합의가 있는 경우 1회에 한해 1년의 범위안에서 그 기간
을 연장할 수 있기 때문에 최장 2년동안 파견근로자를 사용할 수 있
다.
또한 사용사업주가 2년을 초과하여 파견근로자를 사용하는 경우 2
년이 만료된 날의 다음날부터 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으
로 하는 고용의제 조항이 적용된다.
-2년경과시 고용 의제 조항 적용
-파견근로 계약직 채용시 채용시점 기준
파견근로기간의 적용은 원칙적으로 파견근로사업 허가를 받은 업종과
도급계약형식이더라도 실질적인 파견근로관계를 형성하고 있는 경우
에 적용되는데 이와 관련해 최근 서울행정법원은 『파견법상 2년 후
직접고용 조항은 근로자의 고용안정과 복지증진 및 당해 사업의 연속
성 확보 등의 여러 가지 이점을 도모할 수 있게 함에 그 취지가 있다
고 할 것이고, 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하
는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니며,
법상 허용되지 아니하는 업무에 근로자파견을 하는 것 자체가 금지되
고 이러한 금지 규정을 위반한 경우 그 위반의 기간이 2년이 넘었다
고 하여 그 순간부터 ‘고용의제’를 함으로써 위법한 근로관계를 적
법한 근로관계로 갑자기 질적인 변화를 가한다는 것 자체 또한 수긍하
기 어렵다.』(서울행법 2002. 1. 25. 판결, 2001구43492 선고)고 판단
하면서 파견대상업무 이외 업무에 파견된 근무자는 파견근로자보호법
에 따라 2년 후의 직접고용대상이 되지 않는다고 보고 있다.
한편 『허가를 받지 아니하고 근로자파견사업 허가를 받은 자로부터
운전근로자를 파견받은 경우 동 근로자를 사용한 사용사업주는 형식상
의 도급계약에 불구 하고 파견근로자보호법에 의한 사용자 책임을 면
할 수 없고, 이 경우 사용자가 2년을 초과하여 운전자들을 사용하였다
면 차량소유주에게 근로자파견사업 허가를 받지 아니한 사법적 책임
을 묻는 것은 별론으로 하고, 파견근로자보호법에 의거 2년을 초과하
는 날부터 사용사업주가 동 운전자들을 고용한 것으로 보아야 한다.』
(2001. 6. 4, 중노위 2001부해116)고 판단하면서 허가받지 않은 근로
자파견사업이더라도 근로자파견대상이 되는 사업의 경우에는 고용의
제 규정을 적용한다고 보고 있다.
결국 파견근로기간의 법적 기준을 적용하는 경우는 당해 업무가 근로
자파견 대상 업무일 것, 실제 파견근로자의 고용기간이 2년을 초과했
을 것의 요건을 충족하는 경우이고, 그 업무가 근로자파견 허가를 받
았는가 여부, 계약형식이 도급계약인가 여부와는 상관없이 실질적인
관계를 따져 이를 판단하고 있음을 주지해야 할 것이다.
파견근로기간이 경과한 후 파견근로자를 계약직으로 채용하는 경우 당
해 근로자의 계속근로연수 산정은 사용사업주가 법적으로 파견근로자
에 대한 고용승계 의무가 있기 때문이 아니라, 근로계약 당사자가 변
경되는 경우에 해당하기 때문에 별도의 약정이 없는 한 이전 파견근로
기간과 이후 직접고용기간 사이의 근로관계는 단절되며 따라서 사용사
업주가 직접 채용한 시점부터 새로이 근로관계가 개시된다.(2001. 7.
11, 근기 68207-2231) 따라서 퇴직금 및 연차유급휴가일 산정을 위한
계속근로연수는 사용사업주와 파견근로자간에 새로이 근로계약을 체결
한 시점을 기준으로 하면 될 것이다.
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